LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL SOFTWARE Y EL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL PERÚ
Los avances de la informática y de la
telemática han marcado pautas en la conducta universal de las personas,
estableciendo nuevas concepciones a nivel global sobre el tratamiento de su uso
y sus consecuencias.
La aplicación de la informática, trajo
la aparición de una nueva categoría de obras que debían ser contemplados, de
una forma u otra, en las concepciones de los Derechos de Propiedad Intelectual,
pues se constituyen como bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya
conocidos. Así aparecen: Los nombres de dominio; los productos multimedia, los
circuitos integrados, las bases de datos electrónicas y los programas de
computación.
1.-EL SOFTWARE.
Podemos mencionar que el
software es un conjunto de instrucciones organizadas lógicamente (pues siguen
una secuencia) y codificadas (porque se utiliza un lenguaje de programación
para su desarrollo) y que tienen como fin resolver un problema o situación
específica del usuario.
2.- AMPARO CONSTITUCIONAL.
La
Constitución Política del Perú de 1993 brinda el marco legal para la protección
de los derechos de autor.
En
tal sentido el artículo 2, inciso 8) señala lo siguiente:
"Artículo
20. Toda persona tiene derecho:
8. A la libertad
de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la
propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso
a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión".
3.- LA
PIRATERIA EN EL PERÚ.
El 65% de
los programas instalados en computadoras personales en el Perú en 2013 no
contaba con licencia.
Los
softwares piratas invaden las computadoras personales en el Perú. Un estudio de
la BSA revela que el 65% de usuarios cuenta con programas de pago que fueron
instalados en 2013 sin la licencia correspondiente.
Los
programas sin licencia han generado una pérdida de 249 millones de dólares
durante los dos últimos años. Entre los principales riesgos del software sin
licencia puede mencionarse que los hackers acceden ilegalmente a la computadora
y obtienen todos los datos personales. La información también podría ser
eliminada.
Legislación
Peruana
Actualmente,
la Ley de Lucha contra la Piratería regula el uso ilegal de software. Quien
reproduce y distribuye puede ser condenado hasta con ocho años de prisión.
Además,
el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (Indecopi), en alianza con el Ministerio de la Producción
y la Asociación Peruana de Productores de Software (Apesoft), realizó una
campaña de educación y prevención.
4.-LINEAMIENTOS
DEFINIDOS POR EL INDECOPI SOBRE EL USO LEGAL DEL SOFTWARE.-
La Oficina de Derechos de
Autor del INDECOPI, entidad pública encargada de velar por la protección de los
derechos de autor, en el año de 1998 publicó la Resolución 0121-1998, por medio
de la cual quedaron establecidos los lineamientos generales sobre el uso legal
de los programas de ordenador.
5.- EL SOFTWARE EN NUESTRA LEGISLACIÓN.
TRATAMIENTO
EN EL PERU
LOS DERECHOS DE AUTOR
Los derechos de autor, incluido el software, son
protegidos por el Decreto Legislativo 822, la Decisión Andina 351, el Decreto
Ley 25868, el Código Penal (artículos 216º al 221º), la Convención Universal
sobre Derecho de Autor y el Convenio de Berna. También los protege la
Constitución Política.
6.- LA
OFICINA DE DERECHO DE AUTOR DEL INDECOPI.
·
La
Oficina de Derechos de Autor del Indecopi protege el software a través del registro de éste y de las acciones
administrativas que lleva a cabo.
·
Esta
Oficina vela por el cumplimiento de las normas legales que protegen al autor
con respecto a su obra, así como a todo titular de derechos sobre la misma
creación intelectual. También protege a los herederos o cesionarios.
·
Las obras
intelectuales que se salvaguardan son las literarias, artísticas y literario -
científicas, incluyéndose a los programas de computación.
7.-
OTRAS FORMAS DE PROTECCION.
- El Derecho Civil.
·
Art. 18° C.C.: “Los derechos de autor, cualquiera
sea la forma o modo de expresión de su obra, Goza de protección jurídica.
·
Art. 302°, inciso 5°. bienes propios de cada
cónyuge. art. 886° inciso 6° (bienes muebles)
los ds. patrimoniales de autor, patente, marcas
·
En los contratos. se fija clausulas
protectoras de confiabilidad entre la empresa informática y sus empleadores,
así como con terceros y que se orienten a mantener el secreto profesional.
ejm. IBM.
- El Derecho Penal.
Caso revelamiento de la información. art. 165 c.p.
violación del secreto prof.
·
Caso de los delitos contra los derechos de
autor, regulados en los art. 216 al 221
del c.p.
8.-PROTECCIÓN
DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.
El marco de protección de la propiedad
intelectual en Perú es más fuerte que en algunos de sus pares de la región,
pero su aplicación es deficiente. El país permanece en la lista de vigilancia
de Estados Unidos para la protección de los derechos de propiedad
intelectual. La aplicación es débil. El
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (INDECOPI) ha sido lento en adoptar medidas preventivas o
cautelares para detener la violación de patentes en casos recientes llevados
ante su Sala de Propiedad Intelectual. Mientras tanto, el Poder Judicial no ha
logrado imponer penas disuasorias a los infractores o procesarlos totalmente.
Al 65%, la tasa de piratería de software (instalaciones sin licencia/instalaciones
totales) está por encima del promedio regional (61%) y muy por encima del
promedio mundial de 42%.
El marco jurídico del Perú para los
derechos de propiedad intelectual en general está en consonancia con las normas
internacionales. Desde 1996 el Perú ha tratado de unificar su marco con la
Comunidad Andina y las normas internacionales.
INDECOPI recibe y decide sobre los
registros de propiedad intelectual. En términos de ejecución, investiga las
denuncias de los titulares de derechos y lleva a cabo sus propias
investigaciones (ex oficio). El Tribunal Administrativo del INDECOPI decide
sobre casos relacionados con disputas de propiedad intelectual, y puede emitir
medidas cautelares y determinar sanciones (multas). Los titulares de derechos o
partes sancionadas pueden presentar recursos ante el Poder Judicial. Los
tribunales penales también pueden recibir demandas penales y establecer medidas
punitivas, incluyendo tiempo en la cárcel.
Las leyes fundamentales son el Decreto
Legislativo N° 822, que establece el sistema de derecho de autor, el Decreto
Legislativo N° 1075, que regula las patentes, diseños industriales, modelos de
utilidad y los secretos comerciales, la Decisión 486 – Régimen Común sobre
sobre Propiedad Industrial, y la Decisión 351 – Régimen Común sobre Derecho de
Autor y Derechos Conexos.
De los Derechos de Autor:
La Dirección de Derecho de Autor
fue creada mediante el Decreto Legislativo Nº 1033, comenzando a funcionar
desde el 25 de Agosto de 2008.
La Dirección promueve una cultura
de respeto al derecho de autor y los derechos conexos y como parte de sus
funciones se encarga de velar por el cumplimiento de las normas legales que
protegen al autor, a los artistas intérpretes y ejecutantes con respecto a sus
obras, interpretaciones y ejecuciones así como a todo titular de derechos sobre
las mismas.
Adicionalmente, la Dirección de
Derecho de Autor autoriza y supervisa el funcionamiento de las sociedades de
gestión colectiva, es decir, aquellas entidades privadas que representan a los
autores o titulares de los derechos de autor o derechos conexos recaudando y
distribuyendo las regalías por el uso de sus obras.
El funcionamiento de la Dirección
de Derecho de Autor se rige por la Ley sobre Derecho de Autor, aprobada por el
Decreto Legislativo Nº 822, así como por el Decreto Legislativo Nº 1033, la
Decisión Andina Nº 351, así como por los convenios internacionales sobre la
materia.
La Dirección de Derecho de Autor
administra el Registro Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos. El
Registro de Derecho de Autor data desde 1943. Mediante el Decreto Ley Nº 25868
modificado por el Decreto Legislativo Nº 1033, hoy la Dirección de Derecho de
Autor es la entidad responsable del depósito de intangibles conformado por
obras literarias, obras artísticas, software, etc.
Relación
del software con los derechos de propiedad intelectual: Ahora vamos a explicar porqué los principales derechos de autor
pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora. Para ello,
vamos a entender lo que es una obra.
Esta
expresión debe cumplir fehacientemente con unos elementos fundamentales para
adquirir la protección jurídica que otorga el Derecho de Autor:
a. Ser
una creación original resultado del esfuerzo intelectual
b. Debe
tener una forma de expresión (materialización del resultado)
c. El
resultado de la creación debe tener una estructura y una organización
Relación del software con los derechos
de propiedad industrial:
Hemos mencionado que el software es un producto del intelecto y como tal, es un
bien intangible e inmaterial, siendo una de sus características que no se
fabrica, no se construye, sino se desarrolla. En este sentido, procedemos a indicar
el porqué los principales derechos de propiedad industrial no pueden proteger
jurídicamente al software, al menos hasta ahora:
a. Patente: El software no es patentable por no
tener carácter inventivo, por cuánto no se consideran invenciones a los sistemas
en la medida que ellos sean de carácter puramente abstractos (bien intangible,
inmaterial). En la actualidad, en el Perú, el software o soporte lógico del
computador está expresamente excluido de la patente de invención en el Perú y
demás países el pacto andino (Decisión 344 del Pacto Andino).
b. Modelo de utilidad: La Decisión 344 indica que esta forma
de propiedad industrial no es aplicable al software.
c. Know how: Conocimiento reservado sobre ideas,
procedimientos, productos susceptibles de un valor económico y competitivo que
el empresario demuestre voluntad e interés de mantenerlo en secreto. En el
software, la creación intelectual es expresada de manera literal o gráfica y
puede ser conocida a través del código fuente.
La protección jurídica del software surge del convencimiento de que se
está en presencia de un hecho nuevo en el campo de la creación intelectual y dé
la técnica, con bases y proyecciones que las leyes existentes no previeron ni pudieron prever. Lamentablemente, esta opinión no ha sido
acogida mayoritariamente por los países del mundo, que protegen de forma
predominante al software bajo el ámbito de los derechos de autor.
COMENTARIO:
La
protección del software en el Perú se encuentra regulada a través de la
constitución política del Perú, el Decreto Legislativo Nº 822 y tiene como la
institución encargada de hacer cumplir todas las disposiciones al INDECOPI a
través de la oficina de Derechos de Autor
La legislación protege la P.I., por ejemplo, mediante las patentes, el derecho de autor y las marcas, que permiten obtener reconocimiento o ganancias por las invenciones o
creaciones. Al equilibrar el interés de los innovadores y el interés público,
el sistema de P.I. procura fomentar un entorno propicio para que prosperen la
creatividad y la innovación.
TRATAMIENTO
EN ARGENTINA.
En la
Argentina el software encuentra protección específica y propia en el Derecho de
autor. Cuadra aclarar que la adopción de éste régimen legal, no importa decir
que no existan otras medidas de tutela jurídica a las que se pueda acudir en
nuestro ordenamiento. Desde esta perspectiva, y siempre a través del Derecho de
Autor, pueden distinguirse tres grandes etapas en la protección de los
programas de computación, una primera que podríamos denominar como la Protección genérica, una segunda ya más
específica- en la cual se incluye expresamente al software, como bien jurídico
protegido, en el texto legal de Propiedad Intelectual, aunque de un modo
deficiente y, finalmente, -la etapa a la que hoy asistimos- donde la regulación
legal ha sido completada y perfeccionada
El software es protegido por:
La
Constitución Nacional establecía en su art. 17 “todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que
le acuerde la ley”.
El
decreto 165/94 incluyó a las obras de software en la enumeración de las
obras amparadas por la ley 11.723 y estableció el procedimiento de
registración.
El
Convenio de Berna (ley 25.140/99), el ADPIC (ley 24.425/95), y el Tratado sobre
Derechos de Autor de la OMPI (ley 25.140/99), establecían la necesidad de
dictar normas de protección dentro de los regímenes de los derechos de autor.
La Ley
25.036/98 modificó el art. 1° de la ley 11.723 agregando a la lista de obras
científicas, literarias o artísticas a “… los programas de computación fuente y
objeto; y las compilaciones de datos o de otros materiales…”
Derechos de propiedad intelectual:
La ley
25.036 incorporó como inc. d) del art. 4 de la ley 11.723 el texto: “Las
personas físicas o jurídicas cuyos dependientes contratados para elaborar un
programa de computación hubiesen producido un programa de computación en el
desempeño de sus funciones laborales, salvo estipulación en
contrario.
Registro del Software:
“Para
los programas de computación, consistirá en el depósito de los elementos que
determine la reglamentación” (art. 57 in fine ley
11.723).
Aspecto patrimonial:
“La
explotación de la propiedad intelectual sobre los programas de computación
incluirá entre otras formas los contratos de licencia para su uso o reproducción”
(art. 57 in fine ley 11.723).
En 1998
se sancionó la ley 25036, que reformó a la LPI. En lo principal, la ley
modificó el art. 1, para incluir específicamente a “los programas de
computación fuente y objeto” y “las compilaciones de datos o de otros
materiales”. La ley también incluyó otras reglas relativas al software en los
arts. 4.d), 9, 55bis y 57, y legitimó implícitamente el decreto 165/94. Esta
reforma no implicó novedades para el sistema, pero fue “de reconocida utilidad,
en la medida en que constituyó un aporte a la seguridad jurídica”.
El
software hoy se protege con el registro de la Dirección Nacional del Derecho de
Autor Además, la asociación Software Legal Argentina fortalece la actividad de
la CESSI.
El
Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (“INPI”) ha establecido
directrices para el patentamiento de software, en el Anexo VII de la Resolución
P-243/03.
El
software está legislado bajo el art. 6 de la ley de Patentes (ley 24481), que
indica qué elementos no se consideran invenciones.
No
obstante, el software puede ser patentado cuando “aporta una solución técnica a
un problema técnico”.
Pueden
patentarse tres tipos de software:
a)
El procesamiento de datos físicos “pueden ser datos que representan una imagen
o datos que representan parámetros y valores de control de un proceso
industrial”; pero no “los valores económicos, financieros o cuando es
simplemente el procesamiento de texto, como puede ser el caso de un programa
para traducir texto de un idioma a otro, lo cual es tarea que puede realizar
mentalmente una persona”;
b) El
procedimiento o método que tiene un efecto sobre la manera en que un ordenador
funciona (por ejemplo, “modificaciones en el sistema operativo o en el
funcionamiento de la interfaz de usuario, el ahorro de memoria, el incremento
de la velocidad o la mejora de la seguridad”)
c) El
procedimiento o método cuya estructura implica consideraciones técnicas (“es
decir, que está basado en consideraciones de cómo el ordenador funciona, antes
que, únicamente en consideraciones de cómo funciona un sistema financiero”).
COMENTARIO: Para
la legislación argentina el único que puede autorizar la reproducción de una
obra es el autor o el editor: Ley 11723 de Propiedad Intelectual, Convenios
Internacionales Cualquier reproducción no autorizada de una obra Intelectual
(incluyendo al software) configura un acto ilícito tanto civil como penalmente
En el régimen argentino no existe
hasta el presente la copia privada como excepción al derecho del autor o
editor, como existe en otros países. Hay un proyecto de ley en el Congreso
incorporando la copia privada, pero no se incluye en ella al software.
TRATAMIENTO
EN LOS ESTADOS UNIDOS.
La protección del software en Estados
Unidos: derechos de autor, patentes y secretos comerciales:
En Estados Unidos, como sostiene
Goldstein, las normas sobre “secretos comerciales, copyright y derecho de
patentes han sido usadas para proteger la inversión en programas de computación
desde los comienzos de la industria. En los primeros años, cuando la mayoría
del software de aplicaciones era diseñado a medida y las relaciones
confidenciales con los usuarios comerciales se formaban fácilmente, el derecho
de secretos comerciales era la fuente de protección más importante. Los
secretos comerciales siguen siendo importante en el mercado de diseño a medida
y en regular a los característicamente móviles empleados de la industria.
La protección del copyright
El copyright:
Los primeros programas de software se registraron
en la Oficina de Copyright (Copyright Office) en 1964. En ese año, la Oficina
registró tres programas de computación (un código impreso y un código contenido
en una cinta magnética de un estudiante de derecho de la Universidad de
Columbia, y un código en cinta magnética de la North American Aviation).
A partir de esta experiencia, la oficina estableció
las reglas para el registro de software según la Ley de Copyright (Copyright
Act) de 1909.
En 1976, el Congreso modificó la ley de copyright
con el fin de proteger el software, la sección 102 de la ley sostenía que “en
ningún caso la protección de software de una obra original de autoría se
extiende a ninguna idea, procedimiento, proceso, sistema, método de operación,
concepto, principio o descubrimiento, sin importar la forma en que está
descrito, explicado, ilustrado o incorporado en tal obra”.
La Comisión Nacional sobre Nuevos Usos Tecnológicos
de Obras con Copyright dijo la línea que debe trazarse es entre la expresión y
la idea detrás del programa, entre la escritura y el proceso que es descrito”
Lo que sucedió es que la protección del copyright
no era del todo clara; ya que los tribunales aplicaban la “doctrina del primer
uso” que nos decía que aquel que compraba una obra que estaba protegida podía
disponer libremente de esta, por esta razón muchas compañías preferían usar los
acuerdos de licencia de software para asegurar una mayor protección.
La jurisprudencia evolucionó también en el ámbito
de las interfaces del software.
También hubo otros avances legislativos en el
copyright de software. En 1990, el Congreso sancionó la Ley de Modificación de
Alquileres de Software; esta ley limitó el alcance de las reglas del
software que decía que solo era para un solo uso, permitiendo hacer copias sólo
en ciertos casos como es el caso de las instituciones educativas sin
fines de lucro.
El “software libre”:
Surgió
ante los numerosos programas que estaban protegidos por las normas de propiedad
intelectual.
El
software libre incorpora ciertas libertades en cuanto a su uso como son:
ü La
libertad de ejecutar el programa, para cualquier fin;
ü La
libertad de estudiar cómo funciona el programa, y adaptarlo a tus necesidades.
El acceso al código fuente es una precondición para esto.
ü La
libertad de redistribuir las copias, para ayudar a tu par.
ü La
libertad de mejorar el programa, y de lanzar tus mejoras al público, para que
así la comunidad toda se beneficie. El acceso al código fuente es una
precondición para esto.
Protección
del software mediante patentes:
Estados Unidos produce alrededor de ¾
partes del software en paquetes vendidos mundialmente, fue allí donde empezó la
computación y donde ha crecido más rápidamente. Casi la mitad del poder
computacional del mundo está en EE.UU. En 1964 la Oficina de Patentes y Marcas
de EE.UU. resolvió que no acordaría protección a los programas de ordenador,
sin embargo en 1981 el Tribunal Supremo falló a favor de la patente de un
proceso industrial controlado por un programa y desde entonces se han
registrado en dicha oficina más de 20 000 nuevos registros al año. La Corte de
Apelación para el Circuito Federal dejó plasmado en la ley que el software es
un objeto de materia patentable bajo la legislación de EE.UU.
Una vez concedida una patente de
software en EE.UU. las compañías dispondrían de derechos sobre los programas
completos producidos, algunas veces se conceden patentes a los algoritmos en
los que se basan los programas los cuales en algunos casos pueden tratarse de
fórmulas matemáticas tan elementales, que cualquiera podría estar violando la
ley sin saberlo.
Software
y UCITA:
El sector de los programas
informáticos es uno de los más pirateados por lo que los principales
fabricantes de software en EE.UU. se han puesto de acuerdo para proteger sus
productos. En julio de 1999 la Conferencia Nacional de Comisionados en Leyes
Estatales Uniformes (National Conference of Commissioners on Uniform State Law,
NCCUSL) aprobó el proyecto de ley UCITA (Uniform Computer Information
Transactions Act) o Acta Uniforme de Transacciones de Información de
Ordenadores la cual crea normas comunes de licenciamiento para el software y
además se aplica a cualquier tipo de información legible por una computadora o
cualquier información en formato digital: libros, videos, etc. y tiene como
propósito la validación de las llamadas “licencias de envoltura rota” las que
deben su nombre a que el usuario admite plenamente la aceptación de todos los
términos de la misma en el momento en que se abre el paquete sellado en el que
se venden los discos con el software.
El software en el Derecho de Autor:
Los
programas de computadoras son, además, considerados trabajos literarios por lo
que también pueden ser protegidos por Derecho de Autor, a menos que haya sido
divulgado públicamente. La protección por Derecho de Autor se extiende a todas
las expresiones incorporadas en el programa de computadora protegibles, no
siendo así en el caso de las ideas, los programas lógicos, los algoritmos,
sistemas, métodos, conceptos o planes.
Algunas licencias pueden restringir el
uso a computadoras específicas. La ley de Derecho de Autor no permite correr un
software en dos o más computadoras simultáneamente a menos que el acuerdo de
licencia lo permita expresamente. Pero podría ser legal prestar temporalmente
un software a un amigo, siempre y cuando no se guarde una copia.
En los trabajos por encargo, en
ausencia de un acuerdo para lo contrario, los empleadores poseen todos los
derechos sobre cualquier obra creada en el marco laboral. Estos derechos se
extienden por 120 años desde la fecha de creación o 95 años desde la fecha de
publicación, la que sea más corta, a diferencia de otras obras que duran
mientras el autor viva y 70 años después de su muerte.
Límites
del Derecho Autor según la legislación estadounidense:
El Derecho de Autor da al propietario
del derecho, la posibilidad de impedir que terceros vendan o distribuyan su
trabajo, pero no el derecho a venderlo o distribuirlo ellos mismos. Si una
persona realiza una mejora al programa de otro, esto podría ser protegido por
Derecho de Autor pero no podría realizarse sin el permiso de quien posee el
Derecho de Autor original. La reproducción parcial o total de un programa
protegido por Derecho de Autor puede ser permitido bajo la doctrina del uso
regular, esta doctrina es especialmente liberal en el uso para propuestas de
interés público tales como educación y específicamente permite hacer una copia
de seguridad de un programa.
EE.UU. es el mayor productor de
software a escala mundial, posee un poder, en cuanto a computación se refiere,
siete veces mayor que Japón, su competidor más cercano, y permite la protección
del software por tres mecanismos diferentes, sin embargo, creemos que todavía
no se ponen de acuerdo en cuál es el mecanismo más apropiado para proteger la
propiedad intelectual asociada al mismo. Queda entonces preguntarnos si será
esta una actitud que se extenderá al resto de los países productores de
software.
COMENTARIO: El Gobierno de los Estados Unidos ha estado participando
activamente en la protección de los derechos de los propietarios de propiedad
intelectual. Como ejemplo, cuando el Business Software Alliancee (BSA) conduce
una redada, también participan los Marshals Federales u oficiales locales.
En los Estados Unidos de América, no
se excluyen de manera específica como materias susceptibles de ser patentadas
los programas informáticos ni los métodos para el ejercicio de actividades
económicas.
Las leyes de los Estados Unidos que cubren la
administración de la propiedad intelectual están en el Acta de Copyright de los
Estados Unidos (United States Copyright Act), Titulo 17 del Código de los
Estados Unidos (United States Code). Estas leyes cubren al software desde el
momento de su creación, y prohíben la copia de software sin el permiso del
propietario de la propiedad intelectual.
¿En
el Perú la protección jurídica del software es en base a la protección de los
derechos de autor (D.leg. 822) o el derecho de propiedad industrial (D.Leg.
1075)?
La
protección del Software como de cualquier otra creación intelectual, artística,
técnica y científica se encuentra materializada y regulada en el Decreto
Legislativo Nº 822, Ley sobre el Derecho de Autor (dispositivo que derogó
a la Ley Nº 13714 - Ley de Derechos de Autor de 1961). No se atribuyó su
protección a la Propiedad Industrial por diversas razones. Primero, pues el
software no introduce cambios en el mundo físico al no ser un bien tangible.
No hay comentarios:
Publicar un comentario